392. Comisión de la Verdad versus Justicia

Comunicado de la Federación Estatal de Foros por la Memoria.

No será la primera vez que, frente a la opinión mayoritaria, nuestro análisis de la realidad nos lleva a conclusiones distintas a las comunes de la mayoría del movimiento memorialista.

Ya pasó cuando nos posicionamos frontalmente contra la Ley de Memoria en 2007, por considerar que iba a consolidar el sistema de impunidad y por tanto, que era incompatible con la posibilidad de hacer efectivos los derechos a la Verdad, la Justicia y la Reparación para las víctimas del franquismo. Lo hicimos también, expresándonos con la máxima prudencia y discreción, cuando no participamos en el procedimiento instruido por el Juzgado nº 5 de la Audiencia Nacional, cuyo titular era Baltasar Garzón. Fuimos severamente criticados por ello desde los más diferentes ámbitos, pero la realidad es terca y, por desgracia, el tiempo nos ha dado la razón: una vez más se ha demostrado que no existen atajos para conseguir justicia, ya que la cuestión es política y, por tanto, la solución también debe serlo. Por ello, sólo un fuerte cambio en la correlación de fuerzas podría propiciar el escenario necesario para acabar con la impunidad del franquismo.

Los diferentes procedimientos judiciales que ha promovido- o en los que ha tomado parte- la Federación Estatal de Foros por la Memoria (una veintena de denuncias con motivo de la exhumación de fosas comunes, el caso de los SS-Totenkopf ante la Audiencia Nacional, etc) han pretendido siempre estar sustentados en un principio de prudencia, en antecedentes de sentencias anteriores y en la correcta tipificación del tipo penal y de la argumentación de la denuncia.

Últimamente se nos ha hecho llegar la convocatoria de un “Encuentro estatal por la Comisión de la Verdad sobre los crímenes del franquismo”, y en las actuales circunstancias, la Federación Estatal de Foros por la Memoria se siente obligada a expresar honestamente su opinión.

Una Comisión de la Verdad es una de las posibles formas de Justicia Transicional que puede adoptar una sociedad y un estado para enfrentarse a las secuelas de un pasado conflictivo y a un proceso de transición desde un régimen dictatorial a uno democrático. La Justicia Transicional se define como “el conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos. Entre ellas figuran las acciones penales, las comisiones de la verdad, los programas de reparación y diversas reformas institucionales.”

Una Comisión de la Verdad REAL, por definición, sólo es viable en un proceso de transición desde un régimen político a otro. Durante la llamada Transición española no se produjo esa fase de Justicia Transicional; por el contrario, el llamado consenso y los pactos de la Transición cerraron esa vía y certificaron el Modelo Español de Impunidad, que aún pervive a día de hoy. Es más, mientas que los sistemas de impunidad latinoamericanos se han ido resquebrajando, gracias a la labor organizada de las víctimas, y en muchos casos, de las fuerzas políticas, de jueces y fiscales demócratas, lo que ha hecho posible la derogación o anulación de las Leyes de Punto Final, en España pervive la situación de excepcionalidad, como muestra la plena vigencia de la Ley de Amnistía de 1977, plenamente asimilable a aquella legislación de impunidad. Los ejemplos descontextualizados de Argentina, Chile o Sudáfrica, no son aplicables para el caso español treinta y cinco años después del final de la dictadura.

Otro elemento esencial y definitorio de una comisión de la verdad es que nace de un mandato parlamentario, y en ese mismo mandato se definen sus características: componentes, plazos de actuación (limitado), objetivos, etc. Si los mayores ‘logros’ del anterior gobierno en el tema de la recuperación de la memoria democrática fueron la Ley de 2007 y las conclusiones de la Comisión de Expertos para el Valle de los Caídos, ¿qué comisión de la verdad podemos esperar de la mayoría absoluta del Partido Popular?

En las actuales circunstancias difícilmente podría consensuarse la composición de dicha comisión. Seamos claros: una Comisión de la Verdad creada hoy por mandato parlamentario, estaría probablemente formada por algunos de los que redactaron las polémicas entradas del Diccionario Biográfico de la Real Academia de la Historia, cuando no por los más siniestros publicistas de los desautorizados mitos franquistas. Como poco, el objetivo final de esa Comisión de ¿la Verdad? sería replantear la mitología legitimadora del actual régimen político: Transición modélica otorgada al pueblo por un grupo de políticos clarividentes encabezados por el monarca; tratamiento equidistante de los hechos cometidos y reparto ex-aqueo de responsabilidades del inicio y causas de la guerra. Sería una inmensa torpeza que nosotros/as mismos/as promoviésemos que el Estado español volviese a juzgar, y sin lugar a dudas a condenar de nuevo a las víctimas del franquismo.

Por otra parte, los resultados obtenidos por comisiones de la verdad en países donde se han constituido, han sido por lo general discutibles, ya que habitualmente se ha cambiado Verdad (o parte de ella) por inmunidad ante la Justicia. Se ha negociado la impunidad por los crímenes a cambio de testimonios, denuncias de terceros, la petición de perdón público o a las familias de las víctimas y el reconocimiento de culpa. La consecuencia de esta forma de impunidad ha sido la frustración de las víctimas y del conjunto de la sociedad.

Y no es lo mismo una comisión de expertos independientes que una Comisión de la Verdad. Quien respalde la creación de esa comisión debería definir claramente si hablamos de un Libro Blanco, de un Informe, o de una Comisión de la Verdad propiamente dicha. Pero tengamos claro que si no es una Comisión de la Verdad con mandato parlamentario, las conclusiones que se extraigan de sus trabajos no serán una “verdad oficial”, o mayoritaria y socialmente aceptada, por grande que pudiera ser el prestigio personal o profesional de sus componentes. Sería sencillamente una opinión, una “verdad” particular más. ¿Quién podría impedir que se creasen otras comisiones “de la verdad”, pongamos por caso, por el entorno de la Fundación Francisco Franco, o por la Asociación para la Defensa de la Transición? Sus conclusiones no sólo resultarían diametralmente opuestas a las perseguidas por la Comisión que ahora se propone sino que, además, contarían con un respaldo institucional y mediático abrumador, infinitamente superior al que podrían tener las víctimas del franquismo.

La proposición de promover una comisión de la verdad para el tema de las víctimas del franquismo debería ser desestimada por irreflexiva, porque puede estar abocada a formar parte de una estrategia para apuntalar definitivamente el modelo de impunidad y los pactos de la transición. Sería un contrasentido además, que quienes se proclaman republicanos promoviesen la posibilidad de relanzar la visión mítica de la transición como elemento central de legitimación de una monarquía juancarlista en horas bajas y que, previsiblemente pronto, deberá enfrentarse al hecho sucesorio.

En consecuencia: una comisión de la verdad no puede ser la opción común y unitaria de las asociaciones memorialistas y de víctimas del franquismo ante la falta de respuestas de una justicia ordinaria que no hace otra cosa que aplicar y ser consecuente con el sistema de impunidad. Mientras que no se anule el entramado legal que sustenta el modelo español de impunidad, o sea, la Ley de Amnistía de 1977 y la Ley de Memoria de 2007, las víctimas del franquismo no podrán acceder a los derechos a la Verdad, la Justicia y la Reparación, porque no hay más verdad válida que la verdad judicial, en forma de leyes y de sentencias.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (1), que absolvió al juez Baltasar Garzón, ha servido para apuntalar el modelo español de impunidad. El precedente creado, la coacción a los jueces de instrucción, la negación del derecho de acceso a la justicia a las víctimas del franquismo, así como la adscripción en exclusiva de todo lo relativo a la memoria histórica por la vía administrativa que consagra la Ley de 2007, suponen la mayor derrota del movimiento memorialista y de las víctimas del franquismo en los últimos diez años. Ya advertíamos hace años que la Ley de Memoria de 2007 era una ley de “palo y zanahoria”, de reforzamiento del sistema de impunidad y de mínimas concesiones en políticas de reparación material y simbólica. La sentencia del Supremo del 27 de febrero ha dejado meridianamente explícito el carácter de “palo” de dicha Ley, y las políticas del gobierno del PP han eliminado de un plumazo la parte de “zanahoria”.

Hemos podido leer recientemente en la prensa las declaraciones de Baltasar Garzón sobre las características y consecuencias de la Comisión de la Verdad que propone, y nos surgen más dudas. El ex-juez pretende que se apruebe en el Parlamento una Ley que dé a luz a dicha Comisión y que venga acompañada de los recursos económicos suficientes para llevarla a efecto. A la vista de las razones antes expuestas, parece ilusorio plantearse esta posibilidad. Si este paso fuese dado, dice el ex juez, las conclusiones de la Comisión “podrían ser tenidas en cuenta por los Tribunales en los juicios que se celebrasen contra los criminales franquistas”, razonamiento claramente discutible. Esto parece doblemente ilusorio, pero quizás lo más preocupante es que parece una sofisticada maniobra de dilación: luchemos hoy por esa Ley, mañana para que se libren los fondos necesarios, pasado para que la Comisión de la Verdad sea creada y termine sus trabajos y, finalmente, pasado mañana para que un juez se atreva a abrir un proceso penal contra los presuntos responsables de tan execrables crímenes contra la Humanidad. Sin duda, es una estrategia decidida para que la Justicia no sólo esté ciega sino también dormida durante muchos años.

Los triunfos y derrotas, avances y retrocesos del colectivo organizado de víctimas y del movimiento memorialista del Estado español, cuyo recorrido es ya amplio, deberían haber servido para que el movimiento asumiese los errores e intentase subsanarlos, no para tropezar una y otra vez en la misma piedra. Las consecuencias de la sentencia del Supremo deberían enseñarnos hasta dónde puede llevarnos, por ejemplo, una denuncia poco consistente y un procedimiento judicial irregular.

Por bienintencionadas que puedan ser las motivaciones para proponer algunas iniciativas, el voluntarismo y el aventurerismo sólo pueden tener consecuencias desastrosas, como han demostrado anteriores experiencias. Al menos éstas deberían servir para inducir al movimiento memorialista a actuar con la necesaria prudencia, y no dejarse conducir fácilmente al borde del precipicio, siguiendo cada canto de sirena.

Octubre de 2012

304. Más allá de Garzón

Reproducimos este articulo de Ximo Bosch, Magistrado y portavoz territorial de Jueces para la Democracia (JpD), aparecido en el diario El País el 2 de abril de 2010, porque a pesar del tiempo transcurrido desde su publicación, consideramos que aporta claves importantes para interpretar la sentencia a Baltasar Garzón y además abre caminos para entender porqué deben ser juzgados los responsables de los crímenes contra la humanidad cometidos durante la dictadura franquista.

Alguien escribió en forma aforística que los casos difíciles generan mal Derecho. La causa instruida por Garzón sobre la Guerra Civil y las posteriores querellas presentadas por supuesta prevaricación representan asuntos de cierta dificultad. Sin embargo, no parece que las resoluciones dictadas en ambos procedimientos presenten una mala calidad jurídica. Más bien dichas actuaciones han desencadenado una intensa polémica por la especial naturaleza de las mismas.

Al examinarse la labor de Garzón como instructor, resulta obligatorio entender la elevada complejidad del objeto de la investigación sobre la Guerra Civil.

No nos encontramos ante un pronunciamiento incruento como el que llevó a cabo el general Miguel Primo de Rivera, cuando en 1923 dio un golpe de Estado mediante un simple telegrama que remitió a Alfonso XIII.

Una doctrina expansiva sobre la prevaricación podría hacer peligrar la independencia judicial :

Al contrario, el plan diseñado por Mola en julio de 1936, y continuado luego por Franco, buscaba derrocar un Gobierno constitucional mediante una amplia insurrección militar, así como usar el terror de forma planificada para exterminar a los adversarios ideológicos y de este modo atemorizar al resto de la población, con el fin de instaurar un nuevo orden político. Además, como señala Preston, el alcance de esta represión no tuvo equivalente en ningún país europeo por su extensión personal y su larga permanencia.

Al calificar penalmente estos hechos, partimos de un delito contra la forma de gobierno, que tuvo como consecuencia decenas de miles de asesinatos, torturas y lesiones. Y multitud de detenciones ilegales y desapariciones forzadas de personas que siguen enterradas en fosas comunes. Y, además, también otros sucesos penosos y poco conocidos, como los numerosos niños que fueron arrebatados a sus madres para ser entregados en adopción a familias del bando vencedor. La magnitud de esta terrible tragedia colectiva resulta difícil de describir. Por ello, la pluralidad de figuras delictivas concurrentes suscita enormes controversias sobre las normas aplicables, sobre los cómputos de la prescripción o sobre las reglas de competencia.

En relación con la causa contra Garzón, cualquier análisis de las resoluciones del magistrado instructor del Tribunal Supremo, Luciano Varela, debe implicar un reconocimiento de su trayectoria y de su acreditada valía profesional.

No obstante, existen importantes voces en la comunidad jurídica que han expresado sus discrepancias al considerar que se está optando de forma discutible por una lectura extensiva del delito de prevaricación. Desde esta perspectiva, Garzón se habría decantado por una alternativa jurídica legítima entre las varias posibles. En consecuencia, no resultaría acertado afirmar que Garzón sabía que no era competente, pues sus decisiones fueron compartidas por diversos magistrados de la Audiencia Nacional al emitir sus votos particulares. Y la misma tesis han sostenido varios jueces de instrucción que han intervenido en las actuaciones.

De hecho, somos cientos los magistrados de este país que habríamos actuado en conciencia del mismo modo en que lo hizo Garzón. Tampoco puede aceptarse que los hechos no pudieran investigarse a causa de la Ley de Amnistía de 1977, que se refiere sólo a delitos políticos, pues los tribunales internacionales han declarado reiteradamente la perseguibilidad en todo caso de los crímenes contra la humanidad y la falta de validez de las normas de punto final.

Más allá de la suerte de Garzón, en este debate están en juego concepciones esenciales del Estado de derecho. La consolidación de una doctrina expansiva sobre la prevaricación nos conduciría a una peligrosa restricción de la independencia judicial. Y a una visión jerarquizada y subordinada de la interpretación de las normas. Ello reduciría la potestad valorativa sobre los principios constitucionales y limitaría el desarrollo de la jurisprudencia, ante el riesgo de que las aportaciones innovadoras pudieran ser criminalizadas.

Por otro lado, en un plano muy distinto, no podemos ignorar una inquietante paradoja. A diferencia de lo que ocurrió en otros países con regímenes totalitarios, en España los autores de gravísimos delitos nunca se han enfrentado a un juicio ni han asumido sus responsabilidades penales. Sin embargo, es probable que quien se siente en el banquillo sea el único magistrado que ha investigado esos crímenes.

Resultaría perturbador que Garzón fuese excluido de la judicatura y finalizara su vida profesional impartiendo clases en universidades norteamericanas, argentinas o chilenas, como les ocurrió a Juan Ramón Jiménez, Jorge Guillén, Pedro Salinas, Luis Cernuda y tantos otros de nuestros exiliados de la guerra.

Sin duda, ambas situaciones no serían literalmente comparables. Y los juristas siempre podríamos explicar lo sucedido con abundantes tecnicismos. Pero, ciertamente, no creo que gran parte de nuestra sociedad pudiera conseguir entenderlo.

Ximo Bosch 

Magistrado y portavoz territorial de Jueces para la Democracia (JpD).

2 de Abril de 2010 

189. La Sentencia absolutoria de las actuaciones del Juez Garzón condena a las víctimas republicanas a la desigualdad jurídica

El 23 de abril de 2010 decíamos que Thomas Paine en su obra "Los derechos del hombre", referencia indispensable para la ética de libertades civiles que emana de la Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa y que consideramos de especial relevancia en la situación actual, escribía: "Conviene a sus propósitos [de aquéllos que se oponen a los valores republicanos y las libertades civiles] el exhibir las consecuencias omitiendo sus causas. En eso consiste uno de los recursos del drama. Si se exhibieran los crímenes de los hombres al mismo tiempo que sus sufrimientos el efecto escénico se destruiría fácilmente y el público se sentiría inclinado a aprobar, cuando no se desea más que su conmiseración."

El 14 de diciembre de 2006 dio comienzo el procedimiento presentado por Maria Antònia Oliver París y Margalida Capellà i Roig como representantes legales de la Associació per a la Recuperació de la Memoria Històrica de Mallorca y cuyas vicisitudes desde entonces hemos recogido en nuestro sitio documental. 

[Ver http://tinyurl.com/paghw4q]

El 29 de enero de 2008 la Fiscalía de la Audiencia Nacional, siguiendo instrucciones verbales del Fiscal General del Estado, emitió su dictamen sobre  admisibilidad, en el cual concluye que "no procede admitir a trámite las denuncias presentadas, ex art. 313 Lecrim, al no ser competente el Juzgado Central de Instrucción, debiendo procederse al archivo".

El 5 de septiembre de 2008 la Plataforma de Víctimas de Desapariciones Forzadas hizo público un comunicado donde dicen textualmente: "La Ley de la Memoria Histórica de 2007 ignora a decenas de miles de víctimas de graves crímenes de derecho internacional, como víctimas de desapariciones forzadas o ejecuciones extrajudiciales...

[Ver en http://tinyurl.com/lk2mtpb]

El Equipo Nizkor, desde que tuvo conocimiento directo de la denuncia presentada, trató de explicar que era una denuncia cuyo sustento doctrinal era  débil y algunos aspectos claramente erróneos, especialmente en lo referido a la falta de competencia de la Audiencia Nacional y la utilización de tipos penales no existentes en la época como, por ejemplo, las desapariciones forzadas; sólo con estos dos elementos la denuncia podía muy bien convertirse en un arma en contra de las asociaciones de víctimas.

El 21 de febrero [http://tinyurl.com/lbwm336] y el 23 de abril de 2010 [http://tinyurl.com/njo3tjd] hicimos públicos sendos comunicados en los que, entre otras consideraciones, anticipábamos lo que podía ocurrir en el procedimiento por la causa del franquismo y que la sentencia del Tribunal Supremo ha confirmado ampliamente.

En nuestro comunicado de 20 de noviembre de 2008 advertíamos claramente lo siguiente:

"El problema de fondo [en el caso que nos ocupa] no es la argumentación  jurídica con relación a los tipos penales, sino lo que se denomina competencia absoluta y, en este sentido, tanto el Juez Baltasar Garzón como todos los abogados que presentaron las distintas denuncias ante la Audiencia Nacional sabían o deberían haber sabido que la Audiencia Nacional no es competente para delitos de esta naturaleza cometidos en territorio nacional."

Tampoco les era desconocido que había una cuestión muy clara en cuanto a la  aplicación de los tipos penales que era fácilmente objetivable; nos referimos a  la inexistencia durante la II República y en toda Europa de tipos penales como  "desaparecidos", y menos aún "detenidos desaparecidos".

Todo esto si lo que se hubiera presentado en la Audiencia Nacional hubieran sido denuncias penales en el sentido estricto, pues como dice la Sentencia:

"Sin embargo, desde las denuncias, y quizás también desde la instrucción, no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra las personas determinadas, o susceptibles de ser determinadas en la instrucción judicial, por hechos que revisten apariencia de delito. Más bien, se pretendía mediante la demanda de tutela judicial la satisfacción del derecho a saber las circunstancias en las que el familiar respectivo falleció, en la manera en que se han desarrollado estos denominados juicios de la verdad en otras latitudes. Esa pretensión de las víctimas, aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal, pues no es el medio que el legislador ha dispuesto para atender esas legítimas pretensiones.

Como hemos señalado, el proceso penal tiene una misión específica: hacer recaer un reproche social y jurídico sobre quien resulte responsable de un delito. El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho. Las exigencias de contradicción efectiva, de publicidad, de igualdad de partes, de oralidad, la disciplina de garantía de la prueba, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, etc., como notas características del sistema penal de enjuiciamiento, se compaginan mal con la declaración de la verdad histórica de un hecho tan poliédrico como el de la guerra civil y la subsiguiente posguerra."

Durante las sesiones orales del juicio ante el Tribunal Supremo, el Juez Baltasar Garzón dejó claro tres aspectos que clarifican lo que queremos decir y  que nos eximen de más comentarios: 

a) reconoce que se negó a abrir fosas en forma expresa, b) que no realizó  investigación alguna y c) que la ley de Memoria Histórica es perfectamente compatible con lo se investigaba en su juzgado. [Ver Sentencia Nº: 101/2012, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27feb12 en: http://tinyurl.com/opsyxvl]

Estos elementos por sí solos demuestran que existe un problema de fondo ético y moral en el comportamiento con relación a las asociaciones de víctimas que actuaban de buena fe y que, según nos consta, creían a pie juntillas que: 

a) se ordenaría la apertura de fosas, b) se investigaría para saber "lo que había pasado" y, por supuesto, que esto era dentro de un proceso penal.

A pesar de nuestros comunicados públicos fue imposible convencer a numerosas asociaciones de que el procedimiento en la Audiencia Nacional terminaría con el archivo definitivo de todas las denuncias y con la nulidad completa de las actuaciones. Tal y como explicamos en nuestro comunicado de 21 de febrero de 2010.[http://tinyurl.com/lbwm336] :

La falta de competencia objetiva podía originar un problema muy grave para los distintos casos incluidos en esas denuncias, ya que conforme al art. 238, 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), tal y como después lo puso de manifiesto la Fiscalía de la Audiencia Nacional, "Los actos procesales serán  nulos de pleno derecho" "1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional", cual era el caso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 [http://tinyurl.com/opsyxvl] absolutoria de la acusación de prevaricación en contra de Baltasar Garzón resuelve una causa que no debería haber existido y que se convierte en una grave derrota para el incipiente movimiento de víctimas del franquismo y especialmente para las víctimas republicanas.

De este modo constatamos que el Tribunal Supremo confirma lo que hemos denominado "modelo español de impunidad" y lo hace con una interpretación que deja muy claro que las víctimas republicanas no tienen derecho alguno frente a la legalidad que surge de la Constitución de 1978, o dicho de otro modo, confirma que existen dos categorías de ciudadanos: la conformada por quienes gozan de derechos civiles completos, y la integrada por aquéllos a quienes la ley, según esta interpretación del Tribunal Supremo, no acoge de manera alguna, salvo para la identificación de sus restos, según el Auto de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012.

[http://tinyurl.com/k22w6aq]

Cuestiones previas. 

Con ser importantes las cuestiones legales y doctrinales relativas a estas denuncias, existe otro análisis imprescindible desde el punto de vista ético y moral con relación a todo lo que ha ocurrido y que ha tenido como consecuencia esa grave derrota para las asociaciones de víctimas del franquismo, derrota que afecta incluso a quienes decidimos no participar en ninguna de las etapas de este proceso que, como ya hechos dicho, arrancó en 2006.

Ninguno de los aspectos procesales relacionados con la competencia a que hace relación la sentencia del Tribunal Supremo era desconocido por Baltasar Garzón Real ni por los abogados que representaban organizaciones de distinta  naturaleza, que deberían saber o haber sabido estos extremos como son, entre otros, Fernando Magán Pineño, Margalida Capellà i Roig, Enrique Santiago o Joan Garcés.

Esta posición se vio agravada, desde nuestro punto de vista, por la presencia en el procedimiento de CC.OO. y UGT, por cuanto era de nuestro conocimiento que:

a) Comisiones Obreras, en una reunión mantenida en Asturias, nos había informado oficialmente que no participarían en ninguna actividad en relación con las víctimas del franquismo y b) UGT, tras habernos informado oficialmente que su Comisión Ejecutiva había aprobado el documento "La cuestión de la impunidad en España y los crímenes franquistas" [http://tinyurl.com/qdrmyzn], se había negado a firmarlo.

Se puso en marcha lo que se conoce técnicamente como "campaña de imagen"("PR Campaign" por su denominación en inglés) y que en la prensa tuvo sus agentes directos en el diario "Público", medio de prensa directamente relacionado con Moncloa, y el diario "El País". Ambos tenían ya una postura fijada sobre estas cuestiones bastante antes de estos hechos, según nos habían informado en varias oportunidades periodistas de ambos medios.

Esta campaña de imagen tenía por finalidad el crear deliberadamente una imagen irreal de lo que estaba ocurriendo y, de hecho, provocó una visión equivocada del procedimiento que nos hizo comprender a muchas asociaciones que nos habíamos negado a ser parte en las querellas, que había una voluntad política muy clara de llevar adelante el procedimiento en la Audiencia Nacional en los términos en que lo exponemos y que había una implicación directa de Moncloa apoyada por Izquierda Unida, e incluso por el PCE, y que pretendía:

a) legitimar la denominada "Ley de la Memoria" 

b) crear un grupo de asociaciones "imagen" que fueran reconocidas como únicas representantes de las víctimas y que estaban relacionadas directamente con los desenterramientos. 

c) reemplazar el conflicto de las víctimas del franquismo por otro que ponía como centro al Juez Garzón, reemplazando en el imaginario colectivo la necesidad de justicia por la defensa del Juez Garzón y que tuvo su punto álgido en las manifestaciones promovidas desde el Gobierno. 

d) la utilización para ello de medios financieros que promovían esta campaña, tanto en el interior de España como en algunos países europeos (Francia, Bélgica, Alemania, Suiza, entre otros) y en América Latina, con especial relevancia en el caso de Argentina, donde desde la Embajada española en Buenos Aires y con el apoyo del Ministerio de Justicia y, por supuesto, del diario El País, se llegó incluso a manipular la causa de las víctimas de la dictadura argentina de nacionalidad española. [Ver la entrevista a Bárbara García de 27 de abril de 2008 en: http://tinyurl.com/mapufdf]

La campaña tuvo su mayor contratiempo cuando el Tribunal Supremo aceptó por unanimidad la querella por prevaricación presentada en contra del Juez Baltasar Garzón por parte de grupos ultraderechistas y de la propia Falange Española y de las JONS. De hecho, muchos ciudadanos tomaron conocimiento por primera vez de que Falange Española era un partido político legal y de que nunca había sido ilegalizado.

Las consecuencias directas de lo ocurrido han sido exactamente las previstas en nuestro comunicado de 21 de febrero de 2010:

"Existe por tanto un peligro serio de que el Tribunal Supremo, en lugar de  limitarse a valorar la cuestión objetiva de la competencia del juez Baltasar Garzón respecto de esas denuncias de 2006, entre en las cuestiones sustantivas y utilice este caso para rechazar la aplicación de la tipificación penal de crímenes contra la humanidad a los delitos cometidos por el régimen franquista."

Precisamente eso es lo que ha hecho el Tribunal Supremo en la sentencia absolutoria del Juez Baltasar Garzón de 27 de febrero de 2012 [Ver http://tinyurl.com/opsyxvl]

Los partidarios de la Ley de la Memoria. 

Nuestra posición con relación a esta ley es conocida; no obstante, conviene recordar los comunicados específicos que publicamos sobre este tema para no repetir todos los argumentos nuevamente, y que son:

El emitido el 30 de octubre de 2007 titulado "Una ley aberrante" [http://tinyurl.com/mfq8pu4]

El emitido el 19 de abril de 2007 titulado "Declaración ante el "pacto de desbloqueo" de la ley de la memoria" 

[http://tinyurl.com/kkefpco]

El emitido el 14 de agosto de 2007 titulado "Aclaración sobre la información publicada en el diario "El Punt"" sobre la ley de "memoria histórica" [http://tinyurl.com/kpmpmqm]

El emitido el 11 de enero de 2010 titulado "Ante el segundo aniversario de la "Ley de la memoria" [http://tinyurl.com/q7byyh3]

Es públicamente conocido que los diputados Gaspar Llamazares Trigo y Joan Herrera Torres del grupo parlamentario IU-ICV, así como los parlamentarios del PSOE encabezados por Ramón Jáuregui y la entonces vicepresidenta María Teresa Fernández de la Vega, fueron los propulsores y artífices de esta ley aberrante, a los cuales habría que sumar, al menos, al ex fiscal anticorrupción Carlos Jiménez Villarejo y al magistrado José Antonio Martín Pallín. Dicha Ley fue aprobada en el Parlamento por la totalidad de los grupos parlamentarios, con la única oposición del diputado de Esquerra Republicana de Catalunya, Joan Tardà i Coma[http://tinyurl.com/nyzscsk] y la abstención del Grupo Popular. [Ver documento con los discursos íntegros en  audio en: http://tinyurl.com/lba27fw y en texto en: http://tinyurl.com/o3qzmmf]

Pese a ello, hicieron del caso Garzón una cuestión de fondo, o sea, que las víctimas fueron reemplazadas por el conflicto provocado por la querella contra el Juez Garzón.

De este modo, todos ellos aparecieron ante la opinión pública como defensores de una "investigación penal" de los hechos ocurridos durante el franquismo, lo cual era materialmente falso dado su adscripción militante a la defensa de la Ley de la Memoria, pues esta ley reconoce la legalidad de toda la legislación franquista y por supuesto de la denominada "Ley de Amnistía".

A lo anterior se suma la constatación procesal de que, como dice el Supremo, con las denuncias en cuestión "no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra las personas determinadas".

Es un fraude ideológico muy claro el defender la "Ley de la Memoria" y pretender que se investiguen penalmente los crímenes. Además de confundir a las víctimas y todos los ciudadanos, provoca una serie de reacciones que no tienen sustento racional alguno y una clara decepción negativa que surte el efecto deseado: la desmovilización y destrucción de las asociaciones de víctimas republicanas.

El modelo de impunidad español. 

Las consecuencias de todo este procedimiento, al que cuanto menos podemos  calificar de artificioso, son evidentes: la confirmación del modelo español de impunidad tal cual fue caracterizado en nuestro documento "La cuestión de la impunidad en España y los crímenes franquistas" hecho público el 14 de abril de 2004 [http://tinyurl.com/qdrmyzn] y del cual nos ratificamos expresamente en todos sus términos y, especialmente, en respuesta a algunas aseveraciones de la Sentencia absolutoria de Baltasar Garzón que son doctrinalmente falsas:

1) No es cierto que la ley de amnistía cumpla el principio de legalidad y menos aún que se pueda aplicar a los responsables de los crímenes franquistas. 2) No es cierto que el Reino de España, surgido a partir de 1978, no esté obligado al cumplimiento de los denominados "Principios de Nuremberg", [ver http://tinyurl.com/n8ct7or] y de la doctrina europea de "Crímenes de guerra". 3) No es cierto que el Reino de España surgido a partir de 1978 pueda desconocer las resoluciones de las Naciones Unidas que califican el régimen franquista, especialmente la 39 (I), según la cual: "... (a) En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda recibida de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini." 

Creemos que el Tribunal Supremo aprovechó un procedimiento en el que no se  discutían estos aspectos para conseguir una "solución final" a las cuestiones derivadas del reconocimiento del régimen franquista y de los crímenes por él cometidos, aprovechando además que no existía representación procesal de las víctimas, ni era un procedimiento de investigación penal. Vemos en esto un uso ilegítimo de las atribuciones naturales del Tribunal Supremo, dado que le hubiera bastado con considerar la no competencia del Juez Baltasar Garzón al no cumplirse lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPJ y que ya había sido subsanado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tal cual especifica el Tribunal Supremo en el apartado Tercero de los Fundamentos de Derecho de la propia sentencia absolutoria.

La fundamentación doctrinal de cada una de estas afirmaciones está desarrollada en el Informe "La cuestión de la impunidad en España y los crímenes franquistas", al que pueden recurrir cuantos deseen una fundamentación más amplia y que se encuentra el sitio web documental del Equipo Nizkor en español, francés e inglés.

Los desenterramientos y el papel del juez natural.

Convertir la "cuestión de los desenterramientos" en el eje central de la cuestión de las víctimas del franquismo es un grave error que ha quedado manifiestamente en evidencia con el Auto del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 [Ver http://tinyurl.com/k22w6aq], que confirma que los jueces naturales del lugar de los hechos son competentes para desenterrar e identificar a las víctimas del franquismo, independientemente de que dichos jueces incumplieran en muchos casos con la legislación rituaria penal relativa a restos de crímenes graves, e incluso con la mera normativa forense.

Sólo dos juzgados -el de Instrucción nº 3 de Granada, con relación al caso Lorca, y el de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial- de los muchos en  cuya jurisdicción se produjeron denuncias y/o desenterramientos, plantearon al Tribunal Supremo la cuestión de si eran competentes para estos casos, como consecuencia de la inhibición efectuada por el titular en ese entonces del JCI No. 5 de la Audiencia Nacional, D. Baltasar Garzón Real. El auto mencionado de 28 de marzo de 2012 trae origen en estas consultas.

Lo grave es que en España ha habido cientos de desenterramientos y algunos procedimientos donde los "jueces naturales" negaron la aplicación de las normas forenses, convirtiendo en ilegales los desenterramientos. [Ver documentos del Caso Benagéber http://tinyurl.com/mveqa6l ]

El principio del juez natural del lugar de los hechos es un principio básico de los derechos y libertades civiles reconocido desde la Revolución Francesa, en contraposición al derecho absolutista de elegir jueces y fijar jurisdicciones de excepción que fue convertido por Carl Schmitt en el moderno "derecho de excepción", base del derecho nacionalsocialista y del franquista y que ha resurgido asimismo como base de la legislación post atentados de las torres gemelas, siendo su ejemplo más representativo el de los presos de Guantánamo.

Lo resuelto por este Auto debe poner fin a los desenterramientos ilegales, desenterramientos que han llevado a la destrucción de pruebas de los crímenes cometidos por el Franquismo. Este tipo de actividades han sido ampliamente difundidas por los medios y han contado además con la mayor parte de la financiación que, desde Moncloa, se distribuyó para estos fines "memorialísticos", de forma que los desenterramientos ilegales se han convertido, como ya hemos dicho, en el eje central que ha permitido la ocultación de la cuestión de fondo, esto es, el reconocimiento jurídico de las víctimas.

De los fundamentos del Auto de 28 de marzo de 2012, que resuelve la cuestión de la jurisdicción, son de destacar especialmente los siguientes:

"La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delito y del abuso de poder, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de la ONU propugna el establecimiento y reforzamiento, cuando fuera necesario, de "mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles". "En el mismo sentido, con mayor precisión y detalle, la Resolución de 2000, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Y, sobre todo, la Resolución de 2006, aprobada por la Asamblea General de la ONU, relativa a Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitaria a interponer recursos y obtener reparaciones."

Ambas normas son previas a la denominada "Ley de la Memoria" y fueron deliberadamente ignoradas por los "padres" de esta esa Ley, por los "padres" de la "Comisión interministerial" y, por supuesto, por numerosos jueces, fiscales y abogados, constituyendo per se la demostración objetiva de la manifiesta mala fe de cuantos pusieron en marcha esta nueva doctrina de impunidad e injusticia.

Este Auto ilustra descarnadamente las bases de la nulidad de la denominada "Ley de la Memoria" y la necesidad de la aplicación de lo previsto en nuestro "Plan de Acción", en donde recogíamos los siguientes puntos:

1. Ratificación de la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad"

2. Declarar por Ley la nulidad de todas las acciones legales del régimen franquista, haciendo mención expresa a las Resoluciones de las Naciones Unidas adoptadas por unanimidad por la Asamblea General de la ONU el 9 de febrero de 1946 [Res. 32(I)] y el 12 de diciembre de 1946 [Res. 39(I)], y a su carácter criminal según las normas de derecho internacional.

3. Declarar la nulidad de todos los juicios penales y militares por arbitrarios e ilegales, adoptando las medidas adecuadas para el resarcimiento proporcional y actualizado de las víctimas, así como la reconstrucción de los archivos penales y judiciales afectados.

4. Elaborar una ley de exhumaciones e identificación de víctimas que tenga en cuenta los tipos de delitos, el necesario conocimiento de la verdad y que fije los procedimientos acordes con el derecho internacional de derechos humanos.

Dicha ley ha de tener en cuenta además los diferentes tipos de enterramientos clandestinos, oficiales, etc. y resolver el caso de las fosas  comunes producto del plan de exterminio, de los enterramientos ilegales y de las fosas comunes de las tropas regulares en los frentes de batalla.

5. Elaboración de un Manual de Antropología forense adaptado a las normas internacionales de derechos humanos, crímenes de guerra y a la situación histórica de la II República y del régimen franquista, que permita ordenar los desenterramientos en orden a la instrucción penal correspondiente en función del tipo de delitos y las víctimas, sean éstas civiles o soldados regulares en los frentes de batalla.

6. Normalización legislativa de los bancos de datos de ADN para la identificación de víctimas, procediendo al registro judicial de las muestras de los restos de las víctimas, así como las de los familiares que lo soliciten, y creando los parámetros de reconocimiento que surjan de la experiencia antropológico forense y sociológico.

7. Ley de reconocimiento de los campos de concentración y de trabajos forzados, y reconstrucción de los procesos seguidos en los mismos y de las víctimas.

8. Desclasificación y catalogación de todos los archivos diplomáticos, militares y de inteligencia hasta la instauración del régimen democrático.

9. Inventario, catalogación y reorganización, con medios adecuados a la tecnología actual, de los archivos penales, judiciales, carcelarios, militares, de inteligencia, municipales, etc., a nivel de todas las administraciones, adecuándolos a las normas del derecho a la verdad y a la justicia de las víctimas.

Se ha de reconocer el libre acceso y la obligación de colaboración judicial de los responsables de dichos archivos con las víctimas y sus familiares, organizaciones de víctimas, organizaciones de derechos humanos y con la justicia nacional o de otros países.

10. Reconstrucción de las listas de víctimas españolas en terceros países como consecuencia del régimen franquista, incluyendo especialmente a los denominados "niños de la guerra", y solicitando, si fuera necesario, la  colaboración internacional, especialmente en el ámbito europeo, para lo que se contará con las organizaciones de exiliados o de organizaciones extranjeras que hayan colaborado con el exilio republicano. Se procederá a la regularización jurídica de los problemas de nacionalidad española derivados del exilio y de los que son consecuencia de la inscripción de españoles en registros de autoridades legítimas de la II República, otorgando el mantenimiento de la doble nacionalidad de los exiliados y de sus descendientes en todos los casos.

11. Reconstrucción de las listas de víctimas y represaliados desde el levantamiento franquista, de forma legalmente válida, otorgando el reconocimiento jurídico válido y teniendo especial cuidado con los menores, huérfanos y mujeres.

12. Adecuación de las normas de los registros civiles a efectos de la correcta determinación de las causas de muerte.

13. Establecer un inventario de los bienes saqueados, embargados o expoliados por motivos políticos, religiosos y de represalias.

14. Establecer una legislación que permita la recuperación e indemnización a cargo del estado, o de los responsables patrimoniales si existieran, de los bienes expoliados a personas físicas o legales por motivos políticos, religiosos o de represalias de cualquier tipo.

15. Legislación de reconocimiento de todos los militares que sirvieron lealmente a la II República, restableciendo su condición histórica y adecuando sus méritos reglamentarios a todos los efectos.

16. Legislación de reconocimiento de todos los militares y fuerzas irregulares de origen español que colaboraron con los países aliados en la  resistencia contra los países del Eje y contra el régimen franquista, equiparándolos al reconocimiento jurídico, militar y social que se siguió en países como Francia.

17. Reconstrucción de los mandos de todas las organizaciones franquistas en el interior y el exterior de España, para facilitar el derecho a la verdad y el conocimiento de los perpetradores de los crímenes contra la humanidad.

18. Fijación de un sistema de resarcimiento económico actualizado, en términos actuariales y que se corresponda con la realidad económica y social española, a todo tipo de víctimas aún vivas, herederos y sus familias, así como adoptar las medidas necesarias para el reconocimiento social y cultural, para lo que se procederá a la localización, catalogación y declaración como patrimonio histórico de los lugares de memoria de la lucha en defensa de la República y de la represión franquista.

Algunas conclusiones. 

- La cuestión principal de las víctimas republicanas, y, en general de las víctimas del franquismo, tal cual está definida en nuestro documento de 2004, es el reconocimiento jurídico por parte del Estado español.

Este reconocimiento implica necesariamente el cumplimiento de una serie de medidas legislativas como las previstas en el punto VI) del "Plan de acción" [Ver http://tinyurl.com/qz3oqyw] 

- El actual estado de cosas no es más que la consecuencia de la falta de responsabilidad ética, moral y legal de los grupos políticos parlamentarios que  apoyaron la denominada "Ley de la Memoria Histórica", la cual no ofrece solución legislativa a los principales aspectos de la cuestión de las víctimas del franquismo, dejando en la indefensión más absoluta a las víctimas y sus familiares y, más aún, pretende alejarles de la historia común europea, y, especialmente, de las soluciones que se adoptaron en la materia en los países que sufrieron regímenes fascistas o nacionalsocialistas, tal cual afirmamos en nuestro comunicado de 01 de septiembre de 2006 titulado "Entre la cobardía moral y la ilegalidad" 

[Ver http://tinyurl.com/lplcmxt]

- Los partidos políticos con representación parlamentaria deben hacer una profunda reflexión sobre las consecuencias perversas de este tipo de actos que aumentan el déficit democrático pendiente desde la denominada transición y que tienen como consecuencia el que los ciudadanos lleguen a la conclusión de que las libertades civiles, los principios democráticos y los derechos humanos son en realidad parte de una "democracia bajo tutela" por parte de un régimen ilegal como el franquismo.

- Los operadores jurídicos (abogados, fiscales, jueces, etc.) deben obrar, como mínimo, de conformidad con las normas deontológicas que les obligan a actuar de buena fe y a asesorar sin inducir a las organizaciones sociales a actuar judicialmente cometiendo errores procesales graves e insalvables que, como en este caso, han tenido como consecuencia la consolidación jurídica del modelo de impunidad español, provocando la mayor derrota del movimiento en  contra de la impunidad surgido en 2004.

- La constatación de que las víctimas republicanas no son aceptadas como tales y que, por lo tanto, se produce una evidente desigualdad ante la ley, tendrá efectos profundos y perversos en la sociedad española.

- La constatación de que no todas las estrategias son correctas, ni tienen como objetivo el reconocimiento jurídico de la víctimas republicanas, lo que nos sirve para ratificar que es necesario profundizar la lucha por las libertades  civiles en su más amplia definición, recuperando los principios de ética republicana y libertades civiles que le son consustanciales.

- Hacemos un llamamiento expreso a las asociaciones que han actuado de buena fe para que no pierdan la esperanza de justicia y amplíen su esfera de actuación a la defensa de las libertades civiles republicanas necesarias para hacer frente a la crisis profunda en que se encuentra sumido el sistema surgido de la denominada "transición democrática". Tal crisis afecta a su legitimidad en la medida en que dicho sistema reconoce la legalidad franquista, como quedó demostrado con la Ley de la Memoria, ilegitimidad que provoca una crisis moral y social con repercusiones económicas graves para las clases más desfavorecidas.

- El reconocimiento jurídico de las víctimas republicanas y del franquismo no es incompatible con el análisis histórico de lo ocurrido, pero en modo alguno pueden los historiadores reemplazar al sistema judicial. Hay pocos sucesos históricos tan estudiados como la Guerra Civil española y el franquismo y, sin embargo, hay historiadores que pretenden reemplazar a la justicia en un acto impropio de su profesión y que sólo podemos calificar como un acto de soberbia.

- Nos ratificamos en el "Plan de acción" de nuestro documento de 2004 ya mencionado [Ver http://tinyurl.com/qz3oqyw] y manifestamos una vez más que todos los aspectos recogidos en este diagnóstico de la impunidad en España pueden ser solucionados sin modificar la Constitución de 1978 y que, por lo tanto, dependen exclusivamente de la voluntad política de los grupos parlamentarios para que, actuando de buena fe, den solución a los mismos.

 

Equipo Nizkor - 14 de abril de 2011

Organizaciones que presentan este documento:

AfarIIREP - (Asociación de Familiares y Amigos de Represaliados de la II República por el Franquismo), Ana Viéitez Gómez, presidenta.

Asociación para la Creación del Archivo de la Guerra Civil, las Brigadas Internacionales, los Niños de la Guerra, la Resistencia y el Exilio Español. AGE (Archivo Guerra y Exilio), Dolores Cabra, secretaria general.

Federación Asturiana Memoria y República (FAMYR).